najdi
  RevizijeAktualnoZnanjeDokumentiMedijiO sodiščuPomoč
Natisni Uvodna stranNačrt spletnega mestaEnglish

Mnenje v zvezi z oddajo in-house naročil (1. 12. 2011)


Številka: 330-7/2011
Datum: 1. 12. 2011


Zadeva: Mnenje v zvezi z oddajo in-house naročil


Prejeli smo vaše zaprosilo za strokovno mnenje, v katerem navajate, da je Vodovod, javno podjetje, d. d. (v nadaljevanju: Y), v 100-odstotni lasti več lokalnih skupnosti, od katerih je Mestna občina X večinski lastnik in ustanovitelj. V izogib morebitnim nejasnostim v zvezi s podeljevanjem in-house naročil ste že zaprosili za različna pravna mnenja pravnih strokovnjakov in inštitutov. Kljub njihovemu pozitivnemu mnenju o podeljevanju in-house naročil, to še vedno ni zadosten razlog za Mestno občino X, zato tudi nas prosite za izdelavo pravnega mnenja.

Pojasnjujete, da pogodba o najemu, uporabi in vzdrževanju javne infrastrukture, sklenjena med Mestno občino X in Y vodovodom omogoča, da Mestna občina najemnino, ki jo od izvajalca javne službe dobi za uporabo infrastrukture, namensko porablja za investicije in investicijsko vzdrževalna dela na tisti javni infrastrukturi, za katero je bila zaračunana. V ta namen Mestna občina podeli in-house naročilo, saj pogodba določa, da mora izvajalec javne službe zagotoviti popravilo in odpravo vseh poškodb in okvar, do katerih pride na infrastrukturi, prav tako pa vodi in izvaja vse investicije v infrastrukturne objekte in naprave, ki so predmet najemne pogodbe. Zaradi poslovne, kot tudi infrastrukturne škode, ki se povzroča z omejevanjem podeljevanja in-house naročil, tako vam (Y), kakor tudi Mestni občini, nas prosite za mnenje glede direktnega podeljevanja in-house naročil Y.

Zaprosilu prilagate določena strokovna mnenja oziroma prispevke / članke.

Prav tako zaprosilu prilagate »Odlok o načinu opravljanja lokalne gospodarske javne službe oskrbe s pitno vodo v Mestni občini« (Medobčinski uradni vestnik, št. 13, 24. 6. 2010).

Vaše vprašanje glasi:
»Kakšne so poglavitne značilnosti in-house naročil za neposredno podeljevanje tekočih, vzdrževalnih in investicijsko-vzdrževalnih del za javno podjetje, ki je izključno v lasti lokalnih skupnosti (v 100% lasti občin), kljub določbam ZGD in razveljavitvijo tretje alineje 26. člena ZGD?«.


Glede na vaše navedbe v zaprosilu podajamo naslednje mnenje:


V nadaljevanju podajamo zgolj mnenje na načelni ravni.

Oddajo tako imenovanih in-house naročil urejata tako Zakon o javnem naročanju (tako imenovani klasični zakon; v nadaljevanju: ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 19/10 in 18/11) kot tudi Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (tako imenovani infrastrukturni zakon; v nadaljevanju: ZJNVETPS, Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 19/10 in 43/11).

Uvodoma je torej potrebno razrešiti vprašanje, kdaj se uporabi ZJN-2, kdaj pa ZJNVETPS. Za presojo tega vprašanja je pomembno dejstvo, ali gre za naročilo, ki se nanaša na eno izmed dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS. Če je predmet javnega naročila vezan na opravljanje dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS, se uporabi ustrezne določbe ZJNVETPS, v nasprotnem primeru pa ustrezne določbe ZJN-2. Namreč, v tretjem odstavku 1. člena ZJNVETPS je opredeljeno, da če je naročnik po ZJNVETPS tudi naročnik po ZJN-2, izvaja javno naročanje na področjih iz 5. do 9. člena ZJNVETPS samo v skladu z določbami ZJNVETPS.

V petem odstavku 3. člena ZJNVETPS je določeno, da se ZJNVETPS uporablja za naročnike, ki so javni naročniki ali javna podjetja in opravljajo eno od dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS ter tudi za naročnike, ki niso javni naročniki ali javna podjetja po ZJNVETPS in opravljajo eno dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS ali kombinacijo teh dejavnosti in so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih podeli pristojni organ Republike Slovenije ali organ samoupravne lokalne skupnosti.

Iz navedenega izhaja, da je določena oseba lahko naročnik tako po ZJN-2 kot po ZJNVETPS. Za uporabo ZJNVETPS je opredeljen dodaten pogoj, in sicer, da gre za opravljanje ene od dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS. Ni pa seveda nujno, da je določena oseba vedno zavezana ravnati le po ZJNVETPS - kadar ne gre za javno naročilo, namenjeno za opravljanje ene od dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS, potem naj bi bila določena oseba po našem mnenju zavezana ravnati po ZJN-2. Pri tem ZJNVETPS k uporabi določb ZJNVETPS zavezuje tudi določene osebe, ki niso opredeljene kot javni naročniki ali javna podjetja po ZJNVETPS, vendar opravljajo eno izmed dejavnosti iz 5. do 9. člena ZJNVETPS ali kombinacijo teh dejavnosti, ob pogoju, da so nosilci posebnih ali izključnih pravic, ki jim jih je podelil pristojni organ Republike Slovenije ali organ samoupravne lokalne skupnosti.

V kontekstu razmejitve med uporabo ZJN-2 in ZJNVETPS je potrebno biti skrben, saj so pravila po ZJNVETPS nekoliko manj stroga od pravil ZJN-2.

Primarni namen določb ZJN-2 je razviden iz temeljnih načel javnega naročanja (zagotavljati prost pretok blaga, svobodo ustanavljanja, prost pretok storitev, gospodarnost in učinkovitost porabe javnih sredstev, uspešnost doseganja ciljev naročnikovega delovanja, določenih skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev, konkurenco med ponudniki, transparentnost javnega naročanja, enakopravno obravnavo ponudnikov ter sorazmernost izvajanja javnega naročanja). Smiselno enako velja za temeljna načela javnega naročanja, izhajajoča iz ZJNVETPS.

Ob tem gre poudariti, da temeljnih načel javnega naročanja oziroma iz njih izhajajočih zavez ne gre obravnavati na način, da eno načelo prevlada nad drugim(i), temveč na način, da se zagotavlja čim bolj uravnoteženo spoštovanje vseh temeljnih načel javnega naročanja.

Direktna oddaja tako imenovanega in-house javnega naročila, za katero bi želeli, da bi jo Mesta občina uporabljala za investicije in investicijsko-vzdrževalna dela na javni infrastrukturi, kajti v nasprotnem primeru (z omejevanjem podeljevanja in-house naročil) naj bi se po vašem prepričanju tako vam kot tudi Mestni občini povzročala poslovna ter infrastrukturna škoda, predstavlja oddajo, ki načeloma v najmanjši meri sledi uravnoteženemu spoštovanju vseh temeljnih načel javnega naročanja. Zato je po našem mnenju takšna oddaja utemeljena le v izjemnih primerih oziroma je potrebno pogoje po ustrezni zakonski določbi, ki dovoljuje oddajo tako imenovanega in-house javnega naročila, razlagati izjemno restriktivno.

Skladno z 8. točko prvega odstavka 17. člena (splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja) ZJN-2 se ZJN-2 ne uporablja za pogodbe, sklenjene med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, nad poslovanjem katerih imajo ti naročniki nadzor, primerljiv nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami naročnika. Pri tem morajo biti izpolnjeni pogoji, da:
  • gospodarski subjekt izvaja pretežni del svojih dejavnosti za naročnika,
  • gospodarski subjekt za javno naročilo, ki se odda po tej točki, naroča to blago, storitve ali gradnje, upoštevaje določbe ZJN-2, tudi če sam ni naročnik, in
  • je vrednost predmeta naročanja enaka ali nižja od cen za ta predmet na trgu.

Smiselno identično določbo navedeni določbi ZJN-2 vsebuje tudi ZJNVETPS – 6. točka prvega odstavka 19. člena (splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja) ZJNVETPS.

Pogoji (kumulativni) za oddajanje in-house naročil, ki pomenijo izjemo od pravil uporabe ZJN-2 / ZJNVETPS, so v skladu navedenima določbama naslednji:
  • nad poslovanjem gospodarskih subjektov morajo imeti naročniki nadzor, primerljiv nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami naročnika;
  • gospodarski subjekt mora izvajati pretežni del svojih dejavnosti za naročnika;
  • gospodarski subjekt mora za javno naročilo, ki se odda kot predmetna izjema, naročati blago ali storitve ali gradnje, upoštevaje določbe ZJN-2 / ZJNVETPS, tudi če sam ni naročnik (torej gre za naročnika sui generis);
  • vrednost predmeta javnega naročila mora biti enaka ali nižja od cen za ta predmet na trgu.

V zvezi z in-house naročili je treba opozoriti še na sodno prakso Sodišča Evropske skupnosti, ki je dodatno izoblikovala naslednje »svoje« pogoje:
  • v gospodarskem subjektu, ki izvaja naročilo, se ne sme pojavljati zasebni kapital;
  • nadzor naročnika mora biti tak, da mu omogoča, da vpliva na odločitve gospodarskega subjekta: odločilen vpliv na strateške cilje in na pomembne odločitve, kot na primer imenovanje zakonitega zastopnika gospodarskega subjekta, ki ga imenuje zakoniti zastopnik naročnika.

V povezavi z gornjimi pogoji bi želeli posebej opozoriti na dva pogoja, katerih izpolnitev je lahko vprašljiva, in sicer:

1. Nad poslovanjem gospodarskih subjektov morajo imeti naročniki nadzor, primerljiv nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami naročnika.

Nadzor naročnika mora biti tak, da mu omogoča, da vpliva na odločitve gospodarskega subjekta: odločilen vpliv na strateške cilje in na pomembne odločitve, kot na primer imenovanje zakonitega zastopnika gospodarskega subjekta, ki ga imenuje zakoniti zastopnik naročnika.

Na tem mestu gre opozoriti na določbo Zakona o upravljanju kapitalskih naložb Republike Slovenije (v nadaljevanju: ZUKN, Uradni list RS, št. 38/10, 18/11 in 77/11), ki v četrti alineji prvega odstavka 43. člena (razveljavitev predpisov) določa, da z dnem uveljavitve tega zakona prenehajo veljati tretja alineja 26. člena in 27. člen Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93, 30/98 - ZZLPPO in 127/06 - ZJZP).

Razveljavljena tretja alineja 26. člena (pravice ustanovitelja) Zakona o gospodarskih javnih službah (v nadaljevanju: ZGJS, Uradni list RS, št. 32/93 in 57/11 - avtentična razlaga 40. člena Zakona o gospodarskih javnih službah) je določala:
»Ustanovitelj javnega podjetja sprejme poslovno poročilo, obračune in zaključni račun podjetja.«.

Razveljavljen 27. člen (direktor) ZGJS pa je določal:
»Poslovanje in delo javnega podjetja vodi direktor.

Direktorja imenuje in razrešuje ustanovitelj javnega podjetja na podlagi javnega razpisa pod pogoji, na način in po postopku, določenim s statutom. S statutom se določijo tudi pravice, obveznosti in odgovornost direktorja.

Direktorja se imenuje za štiri leta, ista oseba pa je lahko po preteku mandata ponovno imenovana.

Spore v zvezi z imenovanjem in razrešitvijo direktorja rešuje sodišče, pristojno za upravne spore.«.

V zvezi z izpolnitvijo navedenega pogoja menimo, da je ZUKN postavil pod velik vprašaj naročnikov nadzor nad javnim podjetjem, ki bi ga bilo mogoče šteti kot primerljivega nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami naročnika. ZUKN je namreč z razveljavitvijo citiranih določb ZGJS naročniku odvzel bistvene elemente nadzora nad javnim podjetjem v duhu doktrine in-house naročil. S tem pa je postavljena pod vprašaj utemeljenost oddajanja in-house naročil nasploh.

2. Vrednost predmeta javnega naročila mora biti enaka ali nižja od cen za ta predmet na trgu.

V zvezi z izpolnitvijo navedenega pogoja izražamo med drugim velik pomislek, kako dokazovati, da je ta izpolnjen. V praksi je namreč dokazovanje zadostitve temu pogoju izjemno težko oziroma v določenih primerih tako rekoč nemogoče, še posebej na področju storitev in gradenj.

Za razliko od ZJN-2 vsebuje ZJNVETPS še 20. člen (naročila, oddana povezanemu podjetju, mešanemu podjetju ali naročniku, ki je del mešanega podjetja), ki predstavlja nekoliko manj restriktivno obliko tako imenovane direktne oddaje javnega naročila v primerjavi s 6. točko prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS. 20. člen ZJNVETPS določa:

»(1) Ta zakon se ne uporablja za naročila storitev, blaga ali gradenj, ki jih:
a) naročnik odda povezanemu podjetju ali
b) mešano podjetje, ki ga je ustanovilo več naročnikov za opravljanje dejavnosti v smislu 5. do 9. člena tega zakona, odda podjetju, ki je povezano z enim od teh naročnikov, pod pogojem, da vsaj 80% povprečnega prometa v zvezi s storitvami, blagom ali gradnjami, ki ga je to podjetje realiziralo v prejšnjih treh letih, izhaja iz zagotavljanja teh storitev, blaga ali gradenj podjetjem oziroma naročnikom, s katerimi je povezano.

(2) V kolikor je bilo podjetje ustanovljeno ali je začelo poslovati pred manj kot tremi leti, zadostuje, da podjetje prikaže, da je tak promet iz prejšnjega odstavka tega člena verjeten, zlasti glede na poslovni načrt.

(3) Kadar iste ali podobne storitve, blago ali gradnje zagotavlja več kakor eno podjetje, ki je povezano z naročnikom, se deleži iz prvega odstavka tega člena izračunajo ob upoštevanju skupnega prometa, ki ga ta povezana podjetja ustvarijo z zagotavljanjem storitev, blaga ali gradenj.

(4) Ta zakon se ne uporablja za naročila, ki jih odda:
a) mešano podjetje, ki ga je ustanovilo več naročnikov izključno za opravljanje dejavnosti v smislu 5. do 9. člena tega zakona enemu od teh naročnikov, ali
b) naročnik takemu mešanemu podjetju, katerega del je, pod pogojem, da je bilo mešano podjetje ustanovljeno za opravljanje zadevne dejavnosti v obdobju najmanj treh let in da akt o ustanovitvi mešanega podjetja določa, da bo naročnik, ki je njegov del, ostal njegov del najmanj za enako obdobje.

(5) Služba vlade, pristojna za evropske zadeve, posreduje Komisiji, na zahtevo le-te, naslednje podatke:
a) imena teh podjetij ali mešanih podjetij,
b) vrsto in vrednost naročil,
c) podatke, ki po mnenju Komisije lahko služijo kot dokaz, da je razmerje med podjetjem ali mešanim podjetjem, kateremu so naročila oddana, in naročnikom v skladu z zahtevami iz tega člena.«.

Skladno z 31. točko 2. člena ZJNVETPS je »povezano podjetje« podjetje, katerega letni računovodski izkazi so konsolidirani z izkazi naročnika, v skladu z zahtevami iz zakona, ki ureja gospodarske družbe, ali pri subjektih, za katere se ne uporablja ta zakon, podjetje, v katerem imajo lahko naročniki neposredno ali posredno prevladujoč vpliv v smislu 10. točke 2. člena ZJNVETPS ali ki ima lahko prevladujoč vpliv na naročnika ali je skupaj z naročnikom pod prevladujočim vplivom drugega podjetja oziroma naročnika zaradi njihovega lastništva, finančne udeležbe v njem ali pravil, ki urejajo njegovo poslovanje. Skladno z 10. točko 2. člena ZJNVETPS je »javno podjetje« podjetje, v katerem ima lahko naročnik neposredno ali posredno prevladujoč vpliv zaradi njegovega lastništva, finančne udeležbe v njem ali pravil upravljanja, pri čemer »prevladujoč vpliv« naročnika obstaja, ko ima le-ta neposredno ali posredno glede na drugo podjetje:
  • večino vpisanega kapitala podjetja;
  • nadzor nad večino glasov, povezanih z delnicami, ki jih je podjetje izdalo, ali
  • lahko imenuje več kakor polovico članov in članic upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa podjetja.

V zvezi s pogojem iz točke b) prvega odstavka 20. člena ZJNVETPS (»…pod pogojem, da vsaj 80% povprečnega prometa v zvezi s storitvami, blagom ali gradnjami, ki ga je to podjetje realiziralo v prejšnjih treh letih, izhaja iz zagotavljanja teh storitev, blaga ali gradenj podjetjem oziroma naročnikom, s katerimi je povezano.«), ki se po ZJNVETPS nanaša le na oddajo naročil storitev, blaga ali gradenj, ki jih mešano podjetje, ki ga je ustanovilo več naročnikov za opravljanje tako imenovanih javno-naročniških infrastrukturnih dejavnosti, odda podjetju, ki je povezano z enim od teh naročnikov, bi želeli opozoriti, da se ta pogoj po Direktivi 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (tako imenovana infrastrukturna direktiva, Uradni list EU, št. 134/04) nanaša na obe »vrsti« oddaje, tako na oddajo naročil storitev, blaga ali gradenj, ki jih naročnik odda povezanemu podjetju kot tudi na oddajo naročil storitev, blaga ali gradenj, ki jih mešano podjetje, ki ga je ustanovilo več naročnikov za opravljanje tako imenovanih javno-naročniških infrastrukturnih dejavnosti, odda podjetju, ki je povezano z enim od teh naročnikov (za podrobnosti glejte 23. člen navedene direktive).

Možnost (utemeljene) uporabe 8. točke prvega odstavka 17. člena (splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja) ZJN-2, 6. točke prvega odstavka 19. člena (splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja) ZJNVETPS oziroma 20. člena (naročila, oddana povezanemu podjetju, mešanemu podjetju ali naročniku, ki je del mešanega podjetja) ZJNVETPS je odvisna od tega, ali so na ustrezen način (kumulativno) izpolnjeni vsi pogoji kot sledijo iz posameznih citiranih določb ZJN-2 oziroma ZJNVETPS, seveda ob hkratnem upoštevanju pravilne razmejitve med uporabo ZJN-2 in ZJNVETPS. V primeru dvoma o ustrezni izpolnitvi relevantnih pogojev, naj uporaba posamezne navedene določbe ZJN-2 oziroma ZJNVETPS ne bi bila dovoljena oziroma utemeljena.

Predmetno mnenje Računskega sodišča ne pomeni apriori odklonilnega stališča do direktne oddaje tako imenovanega in-house javnega naročila. Seveda pa slednje tudi ne pomeni, da Računsko sodišče daje s tem po drugi strani kakršnokoli pritrdilno stališče k direktni oddaji tako imenovanega in-house javnega naročila.

V zvezi s konkretno obravnavano zadevo želimo v zaključku poudariti, da je dokazno breme glede utemeljenosti direktne oddaje tako imenovanega in-house javnega naročila v primeru kakršnegakoli nadzorstvenega postopka (postopek v skladu z Zakonom o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/11), revizijski postopek v skladu z ZRacS-1 ipd.) izključno na strani morebitnih sopogodbenikov – Mestne občine in Y. Z navedenim mnenjem glede oddaje tako imenovanega in-house javnega naročila Računsko sodišče ne želi prejudicirati nobenih ravnanj navedenih morebitnih sopogodbenikov v konkretni zadevi.


Znanje