najdi
  RevizijeAktualnoZnanjeDokumentiMedijiO sodiščuPomoč
Natisni Uvodna stranNačrt spletnega mestaEnglish

Predložitev bančne garancije s strani podizvajalcev in podpisa pogodbe s ponudnikom v stečajnem postopku (24 . 8. 2011)


Številka: 330-3/2011/
Datum: 24. 8. 2011


Zadeva: Predložitev bančne garancije s strani podizvajalcev in podpisa pogodbe s ponudnikom v stečajnem postopku


Prejeli smo vaše zaprosilo za strokovno mnenje, v katerem navajate, da ste izvedli javno naročilo »Energetska sanacija zgradb in naprav v XXX«, objavljeno na portalu javnih naročil dne 15. 10. 2010 in v Uradnem listu EU dne 20. 10. 2010, vključno s popravkom, objavljenim na portalu javnih naročil dne 22. 10. 2010 in v Uradnem listu EU dne 27. 10. 2010. Postopek oddaje javnega naročila je bil razdeljen na naslednje sklope:
  • GOI dela (sklop 1),
  • Strojna oprema (sklop 2),
  • Elektro oprema (sklop 3).

Javno naročilo delno financira Evropska Unija, in sicer iz Kohezijskega sklada. Dne 17. 2. 2011 ste sprejeli obvestilo o oddaji javnega naročila in javno naročilo za sklop 2 oddali ponudniku Q d. o. o., (v nadaljevanju: Q d. o. o.). Zoper navedeno obvestilo je konkurenčni ponudnik dne 3. 3. 2011 vložil zahtevek za revizijo, ki ste ga dne 11. 3. 2011 s sklepom zavrgli, saj vlagatelju niste priznali aktivne legitimacije. Vlagatelj je dne 18. 3. 2011 zoper navedeni sklep vložil pritožbo, kateri je Državna revizijska komisija s sklepom z dne 14. 3. 2011 (Op.: Gre za očitno pomoto, saj bi moral biti glede na opis dogodkov pravilen datum sklepa 14. 4. 2011) ugodila in vam vrnila zadevo v ponovno odločanje. Glede na navedeno ste dne 22. 4. 2011 sprejeli sklep, s katerim ste zavrnili zahtevek za revizijo kot neutemeljen. V nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo je ta s sklepom z dne 21. 6. 2011 zahtevek za revizijo zavrnila, s čimer je postala vaša odločitev o oddaji javnega naročila z dne 17. 2. 2011 za sklop 2 pravnomočna. V posledici tega ste za sklop 2 želeli z družbo Q d. o. o. skleniti pogodbo, pri tem pa ste ugotovili, da je bil dne 22. 6. 2011 nad njo začet stečajni postopek. Sklep o začetku stečajnega postopka nad družbo Q d. o. o. je objavljen na spletnih straneh AJPES in nam ga posredujete v prilogi zaprosila. Po opravljenem razgovoru s stečajnim upraviteljem ste ugotovili, da je sklenitev pogodbe z družbo Q d. o. o. kljub uvedbi stečajnega postopka mogoča, v kolikor izda za sklenitev pogodbe soglasje pristojno sodišče. Podlaga za izdajo soglasja s strani sodišča za sklenitev pogodbe je med drugim tudi vaša izjava, da ste pogodbo pripravljeni podpisati. Stečajni upravitelj vas je v zvezi z morebitno sklenitvijo pogodbe z družbo Q d. o. o. tudi seznanil, da ta zaradi stečajnega postopka ne more predložiti zahtevane bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku, zato bi zahtevane bančne garancije predložila podizvajalca, ki ju je navedena družba navedla v svoji ponudbi. V zvezi s tem pojasnjujete, da ste veljavnost pogodbe med drugim vezali tudi na pogoj, da izvajalec predloži bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Prosite za naše mnenje oziroma pojasnilo:
  1. ali je predložitev bančnih garancij s strani podizvajalcev, namesto glavnega izvajalca, dopustna, ter
  2. ali je sklenitev pogodbe z družbo, ki je na dan predložitve ponudb izpolnjevala vse zahteve iz razpisne dokumentacije, v času pred sklenitvijo pogodbe pa je nad njo pričet stečajni postopek, dopustna.

Glede na vaše navedbe v zaprosilu podajamo naslednje mnenje:

Ad 1)
Vezano na vaše vprašanje o dopustnosti predložitve bančnih garancij s strani podizvajalcev, namesto glavnega izvajalca, pojasnjujemo, da je (glavni) izvajalec tisti, ki namerava (se je zavezal kot ponudnik), glede na že izveden postopek javnega naročanja, vstopiti v obligacijsko-pravno razmerje v smislu podpisa pogodbe z vami kot naročnikom, in ne podizvajalec (natančneje podizvajalca). Slednja, upoštevajoč vaše navedbe in seveda že izveden postopek javnega naročanja, naj namreč sploh ne bi bila v obligacijsko-pravnem razmerju z vami kot naročnikom.

Splošna pravila glede razmerij med naročnikom in izvajalcem gradbenih del vsebuje Obligacijski zakonik (v nadaljevanju: OZ, Uradni list RS, št. 97/07-UPB1). Na podlagi 649. člena OZ je gradbena pogodba podvrsta podjemne pogodbe, zato ima iste splošne značilnosti, kot jih ima podjemna pogodba. Naročnik in (glavni) izvajalec se v konkretnem primeru očitno nameravata s pogodbo dogovoriti, da bo izvajalec dela opravil s pomočjo dveh podizvajalcev. 629. člen OZ določa, da četudi podjemnik (torej družba Q d. o. o.) posla ne opravi osebno, je zanj še naprej odgovoren naročniku (torej vašemu javnemu zavodu). Prav tako (naj bi) podjemnik (družba Q d. o. o.) odgovarja (odgovarjal) v skladu s 630. členom OZ za osebe, ki so (naj bi) po njegovem naročilu delale pri prevzetem poslu, kot da bi ga bil sam opravil. Iz navedenega izhaja, da naročnik in podizvajalec na podlagi določb OZ nista (naj ne bi bila) v neposrednem poslovnem razmerju, podizvajalec namreč sklene (naj bi sklenil) podjemno pogodbo s podjemnikom – (glavnim) izvajalcem (družbo Q d. o. o.).

Bančna garancija je po svoji naravi abstrakten pravni posel med garantom (izdajatelj garancije - banka) in upravičencem iz garancije (vaš javni zavod). Banka izda bančno garancijo na podlagi pravnega posla z naročnikom garancije (izvajalec), ki vam je kot upravičencu v konkretnem primeru zavezan zagotoviti bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ter bančno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku. Navedena zaveza izhaja iz pravnega razmerja med naročnikom garancije (izbrani ponudnik – izvajalec) in vami kot upravičencem iz garancije, medtem ko pravnega razmerja med podizvajalcema in vami v tem smislu ni.

Glede na vse navedeno smo mnenja, da naj v konkretnem primeru predložitev bančnih garancij s strani podizvajalcev, namesto glavnega izvajalca, ne bi bila dopustna.

Ad 2)
Glede vašega vprašanja o dopustnosti sklenitve pogodbe z družbo, ki je na dan predložitve ponudb izpolnjevala vse zahteve iz razpisne dokumentacije, v času pred sklenitvijo pogodbe pa je nad njo pričet stečajni postopek, pojasnjujemo, da trenutna verzija veljavnega predpisa, ki ureja javno naročanje na t. i. klasičnem sektorju (Zakon o javnem naročanju - v nadaljevanju: ZJN-2, Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 19/10 in 18/11), v prvi alineji četrtega odstavka 42. člena (osnovna sposobnost kandidata ali ponudnika) določa, da mora naročnik iz postopka javnega naročanja izločiti kandidata ali ponudnika, če je v stečajnem postopku. Trenutna verzija veljavnega ZJN-2 sicer za konkreten postopek javnega naročanja ni relevantna, ker je bilo obvestilo o naročilu poslano v objavo portalu javnih naročil pred uveljavitvijo zadnje novele ZJN-2 – Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju – ZJN-2C (Uradni list RS, št. 18/11) –, ki je pričela veljati 30. 3. 2011, takšni postopki pa se v skladu s prehodnimi in končnimi določbami ZJN-2C izvedejo po dosedanjih predpisih. Gotovo pa trenutna verzija veljavnega ZJN-2 kaže pogled zakonodajalca na primere, ko je določen subjekt v stečajnem postopku. Predhodna verzija ZJN-2 (pred uveljavitvijo ZJN-2C) je odločitev o izločitvi kandidata ali ponudnika, ki je v postopku stečaja, iz postopka javnega naročanja prepuščala naročniku z dikcijo, da naročnik to lahko določi (točka a) petega odstavka 42. člena). Hkrati gre opozoriti, da se navedene določbe o izločanju kandidata ali ponudnika nanašajo na izvedbo postopka javnega naročanja, ta pa je v konkretnem primeru po vaših navedbah že zaključen za sklop 2, saj je odločitev od oddaji naročila za ta sklop že postala pravnomočna.

Neodvisno od zgoraj zapisanega glede dopustnosti sklenitve pogodbe z družbo, ki je na dan predložitve ponudb izpolnjevala vse zahteve iz razpisne dokumentacije, v času pred sklenitvijo pogodbe pa je nad njo pričet stečajni postopek, bi želeli opozoriti, da so v skladu s prvim odstavkom 5. člena Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju: ZFPPIPP, Uradni list RS, št. 126/07, 40/09, 59/09, 52/10, 106/10 in 26/11) postopki zaradi insolventnosti:
  1. postopek prisilne poravnave in
  2. stečajni postopki.

V skladu s prvim odstavkom 14. člena (insolventnost) ZFPPIPP je insolventnost položaj, ki nastane, če dolžnik oziroma dolžnica (v nadaljevanju: dolžnik):
  1. v daljšem obdobju ni sposoben poravnati vseh svojih obveznosti, ki so zapadle v tem obdobju (trajnejša nelikvidnost), ali
  2. postane dolgoročno plačilno nesposoben.

Nesposobnost poravnavanja zapadlih obveznosti je gotovo položaj, ki vpliva / bi lahko vplival na redno izpolnjevanje pogodbenih obveznosti. Resnost takšnega položaja se stopnjuje v odvisnosti od predmeta izpolnitve. V konkretnem primeru gre za predmet naročila »Energetska sanacija zgradb in naprav v XXX« – strojna oprema (sklop 2), ki predstavlja investicijo. Investicije pa po svoji naravi terjajo praviloma daljši poslovni odnos med strankama – naročnikom in izvajalcem, ki pokriva na primer tako samo izvedbo del v določenem časovnem obdobju ter prevzem izvedenih del, kot tudi odpravo morebitnih napak v garancijskem roku, zagotavljanje določenih del in rezervnih delov v času predvidenega življenjskega cikla investicije ipd. Tak poslovni odnos pa je z insolventnim ponudnikom praviloma bolj tvegan kot je to običajno (ta tveganost se kaže med drugim že tudi z nezmožnostjo predložitve bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku), kar posledično lahko vodi v nesmotrno ravnanje investitorja (vašega javnega zavoda) pri porabi javnih sredstev.


Znanje